祭祀公業女性派下員認定的介紹
一、 前言
祭祀公業條例於民國(下同)97年7月1日在我國施行後，至今已逾17年之久，此等用以感念先祖在天之靈，而將家產一部分抽出用於作為祭祀之用的公業財產（即祭祀公業），原就屬於漢族移民歷史下的特殊產物。於台灣落地深根，又經歷現代化社會發展後，近來前後經司法院釋字第728號解釋（下稱系爭解釋）及憲法法庭112年憲判字第1號判決(下稱系爭憲判判決)，分別對於祭祀公業設立人之女性子孫得否成為派下員作出解釋，則究竟現行法律適用與實務處理的情形為何，為筆者想介紹說明之部分。
二、 女性子孫得否成為派下員的判斷
(一) 申報時，祭祀公業成立於祭祀公業條例施行「前」
1. 施行前訂有規約除名女性子孫的規定
此部分涉及祭祀公業條例第4條第1項前段規定1 ，系爭解釋認為是以規約有無除名規定，作為認定派下員，而非直接以「性別」，且此條規定目的在維護法秩序安定及基於法律不溯及既往原則，所以認定實質上縱有差別待遇，但與憲法第7條平等原則沒有違背，無侵害女性子孫的財產權2。 換言之，此種情形下，設立人的女性子孫不得請求列為該祭祀公業之派下員。
2. 施行前無規約(或有規約但未規定)女性子孫得為派下員的規定
此部分涉及祭祀公業條例第4條第1項後段及同條例第2項規定3，系爭憲判判決認為此兩規定是以「性別」為分類標準，且之所以如此分類，係因立法者以過去歷史漢族傳統的君父權體制思想及宗祧繼承4 下，女性僅為男性附屬物，無法承擔先祖祭祀責任的刻板印象5而來 ，而此種差別待遇於：
(1)祭祀公業目的在於祭祀祖先發揚孝道。
(2)男女承擔祭祀祖先與香火傳承無本質差異。
(3)於少子化及未來如仍容許如此區分，恐反不利祭祀香火傳承。等理由來觀察，應有違反平等原則之不當，牴觸憲法第7條規定6。換言之，祭祀公業成立於施行前，但無規約或有規約但未規定者，即不能再排除設立人女性子孫作為派下員之權利。
(二) 祭祀公業條例第5條規定與系爭解釋、系爭憲判判決之關係
1. 祭祀公業與規約均成立訂定於祭祀公業條例施行前
97年7月1日祭祀公業條例施行後，祭祀公業或祭祀公業法人的派下員死亡，此時如果該派下員的女性子孫稱其有共同承擔繼承7時，則其能否依祭祀公業條例第5條規定8請求列入派下員?祭祀公業於祭祀公業條例施行前已訂有規約者，如該規約是明文排除女性子孫成為派下員，則縱使有派下員死亡，而其法定繼承人有屬於女性者，依司法院釋字第728號解釋意旨，該派下員的女性法定繼承人，亦不能依法請求列為派下員9。
2. 祭祀公業於祭祀公業條例施行後申報完成，始訂定規約者
系爭解釋公布於104年3月20日。系爭憲判判決則於112年1月13日判決，則於系爭憲判判決作成前，當有成立於祭祀公業條例施行前的祭祀公業，未訂有規約(無原始規約10)，而依祭祀公業條例訂定規約時11，仍明文排除女性子孫得為派下員的權利的情形。此種情形，於系爭憲判判決作成後，如果有派下員死亡，則該派下員的女性法定繼承人能否主張有共同承擔祭祀之事實請求列入派下員?
對此，依照司法院釋字第728號解釋意旨，如果非祭祀公業條例施行前就訂定之規約，即不應僅以此作為認定派下員資格之唯一依據。應認為該派下員的女性法定繼承人得請求列為派下員12。
(三) 行政實務於系爭憲判判決通過後之實務做法
內政部於系爭憲判判決作成後，於112年6月20日以台內民字第1120222968號令訂定「憲法法庭一百十二年憲判字第一號判決日以後女子派下權申報變動及補列之處理原則」。此處理原則，是以是否核發派下員證明書為區分，但基於系爭憲判判決與系爭解釋仍並存之情形下，仍是以該祭祀公業是否於「祭祀公業條例施行前即訂有規約規定女性子孫不得成為派下員」為主要判斷標準，來判斷女性子孫得否依系爭憲判判決請求列為派下員。
惟此實務做法，於上述筆者提到「於系爭憲判判決作成前，當有成立於祭祀公業條例施行前的祭祀公業，未訂有規約(無原始規約 )，而依祭祀公業條例訂定規約時（此時當屬申報已取得派下員證明書），仍明文排除女性子孫得為派下員的權利的情形」，如何處理，似乎較不明確13，因其並未就規約訂定的時間是於祭祀公業條例施行前後來予以區分，應為日後改進檢討之處。
三、 結論
筆者撰寫此文前，就祭祀公業於祭祀公業條例施行後，只要有派下員發生繼承事實，其繼承人即得無分男女或婚姻狀態，無論祭祀公業訂定規約的時間為何，而當然因共同承擔祭祀而列為派下員一節，多次確認法院或行政實務是否如此有表示如此見解，因祭祀公業條例第5條的立法理由為「基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利」。但因系爭解釋存在之關係，結論似乎是仍有一塊屬於現代憲政制度下男女平等原則以外的真空空間存在，未來應仍有爭議再起之疑慮。
註腳1：祭祀公業條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」
註腳2：參司法院釋字第728號解釋理由書：「祭祀公業係由設立⼈捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀⼈為⽬的之團體（祭祀公業條例第三條第⼀款規定參照）。其設立及存續，涉及設立⼈及其⼦孫之結社⾃由、財產權與契約⾃由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系⼦孫（含養⼦）為派下員，多數情形致女⼦不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定（按即祭祀公業條例第4條第1項前段）形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其⽬的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立⼈及其⼦孫所為之私法上結社及財產處分⾏為，基於憲法第⼗四條保障結社⾃由、第⼗五條保障財產權及第⼆⼗⼆條保障契約⾃由及私法⾃治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女⼦之財產權。」
註腳3：祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項規定：「
I後 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
II派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」
註腳4：所謂宗祧繼承，又稱祭祀繼承，係漢族傳統社會以家族為中心，講究宗法制度，而為父權家長制，所有的親屬團體以同宗共姓的男性血族組成，並負有祭祀祖先的任務。此祖先崇拜成為家族存在的重要目的，為使父祖血食不斷，必須每一代子孫中，有人承襲祭祀人的地位，而對祖先負有供薦義務。參戴瑀如(2021)，《臺灣民法繼承編之修訂》，頁94。
註腳5：參憲法法庭112年憲判字第1號判決理由：「三、本庭之判斷…(二) 查祭祀公業條例第4條之立法理由稱：『⼀、本條例施⾏前已存在之祭祀公業多設立於⺠國以前，且祭祀公業祀產並非⾃然⼈之遺產，其派下權之繼承不同於⼀般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。⼆、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立⼈及其男系⼦孫（含養⼦）。派下員無男系⼦孫，其女⼦未出嫁者，得為派下員。該女⼦招贅夫或未招贅⽣有男⼦或收養男⼦冠⺟姓者，該男⼦亦得為派下員。』（立法院公報，第96卷第20期，院會紀錄，第225⾴⾄第226⾴參照。）即系爭規定⼀及⼆之⽬的乃在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。」
註腳6：參憲法法庭112年憲判字第1號判決理由：「三、本庭之判斷…(二)…惟查：1、宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施⾏前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，是系爭規定⼀及⼆係新訂之法律，且其係適⽤於祭祀公業條例施⾏後仍繼續存在之法律關係，此種情形要非新法規之溯及適⽤，故無涉法律不溯及既往原則（本庭111年憲判字第18號判決參照）。⼜2、祭祀公業之設立，其最主要⽬的在祭祀祖先發揚孝道（祭祀公業條例第1條規定參照）；⽽就祭祀祖先之香火傳承⾔，男系⼦孫與女系⼦孫原無本質差異，在少⼦化之今⽇及可預⾒之未來，續強予區分，尤不利祭祀香火之傳承；就承擔祭祀之意願及能⼒⾔，時⾄今⽇，女系⼦孫不論姓⽒、結婚與否，尤已與男系或冠⺟姓⼦孫無顯著不同；其他宗族意識之維持等亦均同。是就無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業⾔，若繼續任由系爭規定⼀及⼆，再以曩昔習慣，作為拒絕設立⼈之女系⼦孫，不論性別、結婚或冠⺟姓與否，列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，⽽且顯然未能與時俱進，不合時宜，甚⾄有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷⽬的；更何況3、依憲法第7條規定及增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之⼈格尊嚴……消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」之意旨，國家本有義務積極消弭性別歧視，⾃不應以立法肯認帶有性別歧視之傳統或舊慣。⽽系爭規定⼀及⼆乃國家之立法，此等立法其⽬的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系⼦孫為限；在無男系⼦孫之情形，女⼦以未結婚者為限或排除未冠⺟姓者，明顯係出於性別歧視且係以歷史性刻板印象為分類，因⽽對未列入派下員之其餘祭祀公業設立⼈之女系⼦孫，形成不當差別待遇。即系爭規定⼀及⼆欲以立法肯認者，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其⽬的難謂為重要公益。另系爭規定⼀及⼆係基於傳統性別歧視之窠⾅⽽為立法，其⼿段亦非正當，系爭規定⼀及⼆明顯牴觸憲法第7條規定。」
註腳7：共同承擔祭祀，是指有參與祭祀活動及共同承擔祭祀經費之事實，參內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函。
註腳8：祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」
註腳9：相關案例可參臺灣新北地方法院112年度重訴字第591號判決。
註腳10：所謂原始規約是指祭祀公業設時之證明文件，如鬮分字、合約字、贈送字、分管字等。
註腳11：參祭祀公業條例第14條規定：「
I祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。
II祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。
III規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」
註腳12：參臺灣新北地方法院112年度重訴字第591號判決。另外，實務上如有祭祀公業條例第5條之適用時，是原則應列女性法定繼承人進入派下員名冊，除非該法定繼承人表明不願意共同承擔祭祀，提出相關書面文件，始得由管理人、派下員、利害關係人於系統表切結註記，不將其列入派下現員名冊。參內政部103年9月25日台內民字第10303066541號函
註腳13：參該處理原則附表一、已核發派下全員證明書之處理原則。